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七、Kelly v. Arriba84
   本案原告Leslie A. Kelly是專業攝影師，將其作品放置於其個人網頁或其他獲有授權的網頁。被告Arriba Soft Corporation則是經營網路影像搜尋引擎的公司，利用其所開發的程式「CRAWLER」，自動地在網路上搜尋各種影像並編成索引，以供使用者利用。CRAWLER程式在網際網路上找到影像檔案後將該全尺寸的(full-sized)影像檔案下載並儲存於被告的伺服器中。再將該影像檔案另行產生一個尺寸及解析度較原圖為小的縮圖，其後則將先前儲存在被告伺服器中的原圖影像檔案刪除。

   當網友對於點選搜尋結果的縮圖時，將會產生一個「影像標示」(Images Attributes)網頁。其內容除了該影像檔案大小的資訊、影像來源網站的連結以及被告的廣告外，還直接從來源網站載入原始的全尺寸影像檔案，即所謂的「內線連結」(inline linking)。這樣的設計後來隨著視框(framing)技術的採用，使得整個搜尋結果顯示的頁面有了一些調整，來源網站會顯示在頁面上。但是「內線連結」的技術仍然沿用，完整的影像檔案仍然會展示在被告的網頁上。

   西元一九九九年一月，「CRAWLER」在某一個網頁上找到並複製了原告三十五張照片到自己的伺服器裡。當原告發現此一情事，並向被告提出抗議時，被告即刪除了這些縮圖，並且將原告自己所擁有的網站排除於搜尋範圍之外。但幾個月後，被告又接到原告的指控，指稱被告從第三人的網站下載了他放在該網站的照片。被告隨即刪除了這些縮圖，並且把這些網站也排除於搜尋範圍之外。然而，原告仍起訴指控被告侵害著作權。

   第一審法院認為，被告重製(reproduction)並公開播放展示(display)原告擁有之照片的行為雖然的確是一種對著作權的侵害，但該行為因符合美國著作權法第一○七條第一款及第四款的規定，而成立合理使用。

   第二審法院將被告的行為區分為「重製」與「播放展示」兩個爭點加以判斷。重製行為包括了重製影像檔案並將之製成縮圖，以及在影像搜尋引擎上對於此等縮圖之使用；播放展示行為則是指利用內線連結與網頁框架技術，讓使用者點選縮圖時，可以在被告的網頁上直接產生全尺寸的原圖影像。而兩個爭點的討論，仍然是聚焦於合理使用的成立與否，特別是美國著作權法第一○七條第一款及第四款要件之認定與適用。以下即分別介紹之：

(一)被告下載圖片並重製為縮圖為合理使用

   1.使用之目的與性質

   第二審法院認為，被告所經營的搜尋引擎雖然不是直接藉著原告的影像獲利，但它仍然是一種程度較低的利益榨取(exploitative)，因此，這種利用本質上應該還是商業性的。但法院同時也認定，既然被告所製作的縮圖不但尺寸與解析度皆遠遜於原始影像，其所提供的、以及其事實上所能發揮的的功能(只可能達到索引的功能)也截然不同，是一種原著作所設定利用目的外之利用方式，不會使原著作受到損害，故可認為符合第一○七條第一款規定之要件。

   2.對著作潛在市場價值的影響

   關於第一○七條第四款的要件，法院所採用的判斷標準，考量的因素「不僅僅是該侵害行為，導致原告著作市場受損害的程度，而且還要考量「被告無限制的、廣泛散布的行為，是否對於原始創作的潛在市場，造成實質的負面影響」。依據此一標準，法院認為被告所製作的縮圖，並不會影響到原始創作本身所擁有的，授權或出賣影像的市場，主要是由於縮圖與原圖尺寸、解析度落差甚大的緣故。因此，法院認為被告的行為符合第一○七條第四款的要件。

   最後，法院認為，對於第一○七條有關合理使用規定在本案的情形，第一款與第四款有利於合理使用的認定，第二款不利於合理使用的認定，第三款則是中立的。總結來說，被告的重製行為為合理使用。

(二)以載入影像的方式公開播放展示不屬合理使用

   被告直接由原告的網站載入影像，被告本身並未實際為重製行為，故要討論的並非因重製所生的著作權侵害，而是此種行為是否侵害著作權人的「公開播放展示權(public display right)」。

   依據美國著作權法第一○六條第五項規定，著作權人有「公開播放展示其有著作權之作品」(to display the copyrighted work publicly)的權利。依據美國著作權法第一○一條定義的規定，法院認為，被告所為的行為顯然實質上達到「播放展示」情形。且被告既然將原告的完整大小的影像，顯示在自己的網站搜尋結果頁面上，已讓公眾有「接近使用」(access to)這些影像的機會。而在網際網路上，任何一部電腦都可以接近使用這些影像。所以也具備「公開性」的要件。

   法院認為，如果公眾在瀏覽被告的網站時，一定會看到原告所擁有的影像，這就構成公開播放展示。過去在Playboy Enterprises, Inc. v. Russ Hardenburgh Inc.85案中，法院認為只要讓使用者可以下載／獲得這些影像(being able to download copyrighted images; to place images in files available to subscribers)，被告就構成公開播放展示。

   此外，法院更進一步指出，被告「所扮演的角色不只是消極的管道功能，更建立了一個直接連結到有著作權之影像的通道」。因此，被告必須為他未經原告同意，就公開播放展示著作權人之圖片行為負侵害著作權的責任。

   而在進行合理使用的判斷時，法院認為，既然使用者可以直接在被告的網頁上得到全尺寸影像，就不太可能再另外連結到原告的網站去。此時被告所提供呈現完整圖片的服務，就不再是單純的索引而已，而會變成「最終產品」(end product)。也就是說，被告使用這些影像的目的會與著作權人即原告重疊，而沒有任何改變。故法院認為，「在沒有就作品內容進行任何更改或調整(transformative)，卻又與原始作品具備同一目的的情況下，通常對於原始作品的市場就會有影響」。使用者既然在被告的網頁上就可以得到全尺寸影像，又何必再跑到原告的網站去，甚至還要另行付費呢？因此，認為被告就公開播放展示受著作權保護的完整圖片的行為，並不構成合理使用。

   綜觀此一全新案例的發展，有幾項值得吾人注意之處：

   1.商業目的之著作利用行為亦可能構成合理使用

   Kelly v. Arriba案法院對於著作「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，並不是採取只要是屬於商業性質的利用，就一律不構成合理使用的簡單判斷標準。這對於網際網路上的服務來說，有很大的意義。因為網路業者所提供的服務，即令是免費服務，也都具有商業性質，因為業者可以從流量、廣告等，獲取部分商業利益。而網路業者在提供服務時，難免會面臨重製或保存著作的問題，若未經著作權人同意，一律認為「非屬合理使用」，顯然與網際網路的運作扞格。Kelly v. Arriba案再度強調所謂「利用之目的及性質」，並不是只有「商業目的」及「非營利教育」目的二種區別方式，這只是一種例示而已。只要能夠證明某一著作利用行為，其利用之目的與原來著作的利用目的不同，不會影響原著作，即有「合理使用」的可能性。

   2.搜尋引擎業者下載網路上資訊及摘錄部分資訊應屬合理使用

   在Kelly v. Arriba案中，雖然被告是下載、製作成縮圖後，即自動刪除原來的資料，而被法院認為應屬合理使用，但其實即令被告並未自動刪除原來的資料，只要使用者無法直接自其伺服器上取得原來的資料全部內容，而是必須要回到原著作所在網頁才能看到，基本上亦應屬於合理使用。

   此外，由於搜尋結果呈現的方式，必須要摘錄部分著作內容，始能夠讓使用者判斷該資料是否為自己所需的資料，因此，就全文搜尋而言，會有部分文字內容的摘錄，就圖片的搜尋而言，則會有縮圖的程現。Kelly v. Arriba案法院既認為「縮圖」亦屬合理使用範圍，則全文搜尋時僅呈現部分不完整的文字摘錄，應該亦屬於合理使用。

上面這個案例還只是利用"連結"的方式而已就有侵權之逾

如本"鳥"案，被告是直接將別人作品貼到自己網頁上
其情節又更加嚴重了

這一段引文就是重點，表示第他人沒有經過著作權人同意，就公開播放展示須負侵權的責任

"......因此，被告必須為他未經原告同意，就公開播放展示著作權人之圖片行為負侵害著作權的責任。

  而在進行合理使用的判斷時，法院認為，既然使用者可以直接在被告的網頁上得到全尺寸影像，就不太可能再另外連結到原告的網站去。此時被告所提供呈現完整圖片的服務，就不再是單純的索引而已，而會變成「最終產品」(end product)。也就是說，被告使用這些影像的目的會與著作權人即原告重疊，而沒有任何改變。故法院認為，「在沒有就作品內容進行任何更改或調整(transformative)，卻又與原始作品具備同一目的的情況下，通常對於原始作品的市場就會有影響」。使用者既然在被告的網頁上就可以得到全尺寸影像，又何必再跑到原告的網站去，甚至還要另行付費呢？因此，認為被告就公開播放展示受著作權保護的完整圖片的行為，並不構成合理使用。"

這一段引文就是重點，表示第他人沒有經過著作權人同意，就公開播放展示須負侵權的責任

"......因此，被告必須為他未經原告同意，就公開播放展示著作權人之圖片行為負侵害著作權的責任。

 而在進行合理使用的判斷時，法院認為，既然使用者可以直接在被告的網頁上得到全尺寸影像，就不太可能再另外連結到原告的網站去。此時被告所提供呈現完整圖片的服務，就不再是單純的索引而已，而會變成「最終產品」(end product)。也就是說，被告使用這些影像的目的會與著作權人即原告重疊，而沒有任何改變。故法院認為，「在沒有就作品內容進行任何更改或調整(transformative)，卻又與原始作品具備同一目的的情況下，通常對於原始作品的市場就會有影響」。使用者既然在被告的網頁上就可以得到全尺寸影像，又何必再跑到原告的網站去，甚至還要另行付費呢？因此，認為被告就公開播放展示受著作權保護的完整圖片的行為，並不構成合理使用。"

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原來清大學生的網站的『目的』是提供『影像服務』？

原告提供的『影響服務』目的重疊？

這位網友的你的推論會不會太好笑了些

通常綁架者都會先要求被害家屬天文數字

對於沒有前例的case，最後還是要回歸立法意旨。著作權法明文規定著作權應受保障，但對於張貼在網路上的相片如果無法受到保護，那法律將形同具文，網路秩序也會大亂。其實inlimited兄已經有張貼過智慧財產局公告的case了（第7頁，131文），大家仔細看看就是。

台灣的律師法官很多，但智慧財產權方面很多人根本沒啥概念，通常法官會請求智慧財產權主管機關作解釋或鑑定，所以往往他們的意見就是法官的審判依據。

對於奇奇怪怪的意見，恕小弟不再回應。
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你這樣說就是大大的外行了

你不知道現行法院已有推動設立「智慧財產專門法庭」計畫

對於法官與檢察官也有進行專門的培訓計畫（包含公費留學）

再者『法律』的『最終解釋權』是在『法院』而非『行政機關』

對於這種奇怪的『行政機關』解釋凌駕『司法機關』判決的說法

我到還第一次聽說到

至於智慧財產權的概念，我想閣下不會比科法所的教授或學生來得強吧

我轉移個話題：

對於「unlimited」這個人的身份、我倒是比較感到興趣
我提出幾個巧合問題、供大家作參考

1、unlimited是剛好這個話題出現的時候才註冊（動機？）
2、unlimited只針對這個話題討論、其他話題一概不理（到此發言為只）
3、unlimited只維護原告的立場、完全不接受他人意見（討論嘛！需要這樣偏激？）
4、unlimited對於別人質疑他的來意、顧左右而言他（重點來了、誠實還是最重要的...）
5、除了unlimited之外、仍有幾位ID對於原告維護甚堅、不知是否是林的鳥友？（我是用疑問句喔）

以上疑慮、多少讓人覺得某些人的動機不單純
所以建議討論串裡辛苦的大大們
可以省省力氣、不用跟他們一般見識了
以後自動將他濾波就好了
我倒是覺得被告的那些學生與教授
可以考慮發起不用林XX鳥照片、拒買、拒用的行動
因為這個人的邏輯著實讓人覺得不可思議

P君如果願意回到「合理使用」的實質內容，那當然是最好，小弟非常歡迎。

目前所有討論到「合理使用」的實質有關「引用」「轉貼」的問題，都是在「註明出處」的原則下討論的，比如精華區收錄的文章，都是有作者的，如果作者有聲明不願提供轉載則不得轉載。前面有關相片搜尋引擎之判例，其實還是連結到原作的伺服器，中介者作成縮圖供瀏覽可以，看大圖連結必須連至原網頁，不能把原作內嵌在自己網頁的框架再作公開，這樣侵犯原作者的公開展示權。

至於把別人的東西貼到自己網上供人下載又不標明，這是明顯的侵權行為，請參見智慧財產局的見解，根本沒有轉寰空間。

我倒很好奇，莫非P君是科法所的人？是新竹的？還是木柵的？那很好啊！煩請將此案例轉請貴所教授看看，Professor劉或Professor孫應該都是權威吧，你可看他們的見解如何？

P君如果願意回到「合理使用」的實質內容，那當然是最好，小弟非常歡迎。

目前所有討論到「合理使用」的實質有關「引用」「轉貼」的問題，都是在「註明出處」的原則下討論的，比如精華區收錄的文章，都是有作者的，如果作者有聲明不願提供轉載則不得轉載。前面有關相片搜尋引擎之判例，其實還是連結到原作的伺服器，中介者作成縮圖供瀏覽可以，看大圖連結必須連至原網頁，不能把原作內嵌在自己網頁的框架再作公開，這樣侵犯原作者的公開展示權。

至於把別人的東西貼到自己網上供人下載又不標明，這是明顯的侵權行為，請參見智慧財產局的見解，根本沒有轉寰空間。

我倒很好奇，莫非P君是科法所的人？是新竹的？還是木柵的？那很好啊！煩請將此案例轉請貴所教授看看，Professor劉或Professor孫應該都是權威吧，你可看他們的見解如何？
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又在顧左右而言他了
你要講民事侵權行為
好，那可以啊
請先證明『損害』的發生
侵權行為的要件
第一，權利被侵害
第二，損害發生
第三，有因果關係
第四，無阻卻違法事由

你第二個要件根本就無法證明
你要主張什麼『侵權行為』？

若你要講刑事
那我之前有說了，第一，可以主張『合理使用』
至於『合理使用』是否限於註明出處，這點有爭執
好就算，我們嚴格限制『合理使用』必須要註明出處
那綜觀原告的實際『損害』與被告的犯意
根本不足以支持原告的刑事控訴行為

這一點，你問那個教授都是一樣的
還有，你可能忘了台大教授謝銘洋教授
台北大學的蕭雄淋教授都是這方面的權威
你不妨去問他們的意見如何吧

http://www.law.ntu.edu.tw/TaiwanLawSociety/record/14.htm

至於把別人的東西貼到自己網上供人下載又不標明，這是明顯的侵權行為，請參見智慧財產局的見解，根本沒有轉寰空間。
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再來～

剛剛謝教授已經明確地講了幾點，例如，他說著作權法所謂合理使用要個
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別地來看，這一次DOWNLOAD一首，下次DOWNLOAD一首，DOWNLOAD的最
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後總數量原則上並不是判斷的標準。
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………………

我想重要的是到底他是不是營利，如果是營利的話，可能對著作權人的經濟利益
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造成影響，這個時候就必須考慮合理使用的範圍是大或是小，如果是非營利，對
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權利人的經濟利益影響是不大的話，應該保留社會大眾一個空間，讓他可以自由
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利用。謝謝。
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現在不要看音樂，我覺得現在的問題不是只有音樂，因為著作權法有十種著作類

型，我們現在大家全部只有看到二種著作類型，就是音樂和電腦軟體，但是你去

看著作權法第五條，我們一共有十種著作類型，並不是只有DOWNLOAD音樂才有

問題，我們現在常常從網路上DOWNLOAD文章，像我們這些作研究的人，每天在

網路上作的一件事情就是找文章印文章，隨時隨地都會印一大堆，嚴格解釋都是
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侵害著作權，如此一來，研究工作也都可以停頓了，這應該不是著作權法的原意
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。所以我覺得這個部分一定要非常的小心，因為我們不是單純只有音樂，而是有
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各種類型的著作，所以這個部分到底要如何來因應未來的發展，我想這是很嚴肅
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的問題。
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　　我剛剛講，美國是不是所有的東西都刑責呢？當然不是，只有嚴重的才有刑

責。就現在來講，電子下載的問題之所以嚴重，就是電子檔有一個特色，就是品

質不會變壞，也就是你用電子的方式來重製的話，不論作多少次的重製，他都跟

原本的一樣，跟我們以前用影印的方式截然不同。在座的來賓很多都知道，早期

我們在寫碩士論文的時候，資料取得不易，那時都用影印方式，一印再印的結果

，往往資料都影印到斑白，不是頭髮斑白，而是字部快看不見了，大家都還在那

邊讀。但是現階段的電子方式絕對不會有這種情形。

美國在一九九七年就覺得電子下載的這個問題太嚴重，所以他另立一個法，叫做

「No ELECTRONIC THEFT ACT (NET)」「禁止電子竊盜法」。原則上，該法並

不是說單純只針對音樂，可涵蓋所有從網路上下載的資訊。我在文章上也有提到，

該法的處罰可分二種，一種是營利的，另外一種是非營利的，營利的部分當然是有
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很嚴重的刑責，這個部分跟我們著作權法第９１條類似。但是非營利的部分，卻有
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相當的彈性。基本上在十八個月以內，下載之零售價格不超過一千美金，就沒有任
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何刑事的部分；一千到二千五百塊錢美金的話，只有一年以下的有期徒刑；二千五
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百美金以上的話才有我們９１條的三年以下有期徒刑；
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怎麼看起來，學者的意見都剛好跟你相反啊！！