協 同 意 見 書
大法官 吳 庚
憲法第十一條規定：人民有言論、講學、著作及出版之自由，在學理上或統稱之為表現自由。允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（註一），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一國國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂單面向人(one-dimensional man )。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障（註二），其保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在。而個人有權選擇沉默，免於發表任何言論，自亦在保護之列，否則強迫「坦白」、「交心」等極權體制下蹂躪心靈之暴政將重現於今世。至於提供必要之設施，使言論、出版及著作等自由，得以充分發揮功能，並經由制度的保障俾國民有接近使用媒體之權利（見釋字第三六四號解釋）及接受資訊之權利(the right to receive )，復為國家無所旁貸之責任。若建立事先檢查之機制，使唯有執政者喜好或符合其利益之言論及出版品得以發表或流傳，其屬違反上開憲法意旨，應予禁絕之行為，實毋須辭費。
如所周知，美國制憲先賢對言論自由之重視，與其他自由相較，有過之而無不及，美國憲法增修條文第一條即開宗明義揭示： 國會不得制定法律剝奪人民之言論及新聞自由(Congress shall make no law abridging freedom of speech, or of the press)。彼邦自憲法實施二百餘年以來，其司法機關尤其聯邦最高法院，一方面履行其保障個人言論自由、新聞自由之崇高使命，一方面為維護公共秩序、防止他人之名譽、財產等法益因漫無限制之言論自由遭受損害，於從事違憲審查之際，建立各種判斷之尺度，以便衡量何種言論應充分保障，何種言論得加以必要限制（註三）。從一九五０年代以還，聯邦最高法院成員中除Hugo Black及 William O. Douglas二位之外，幾乎所有大法官皆認為猥褻物品非前述憲法增修條文所稱之「言論」或「新聞」（註四），但對如何判別猥褻性之文字圖畫，而決定其是否加以容許否則言人人殊，難有一致之見解。聯邦最高法院於審理相關案件時，曾努力尋求判斷猥褻或淫穢之標準，於是有所謂：採地域標準或社區性標準，依一般人而非特別敏感者之感受與反應，明顯引起淫亂之興趣，顯然惡劣，全然欠缺補償性之社會重要性或無嚴肅之文學、藝術、政治或科學價值等各項因素，並出現合併斟酌或獨立衡量之不同裁判先例，但依然欠缺放諸四海而皆準之恆久性準則（註五）。一國之情形如斯，不同國度，不同之社會情況，對猥褻出版品之認定，寬嚴有別，乃屬當然。試以「查泰萊夫人之情人」 (Lady Chatterley’s Lover)一書為例， 一九六０年前後已分別在美英兩國取得合法地位，但日本之最高裁判所則認其為猥褻文書（註六），於此可見一斑。
與猥褻有密切相關之另一問題，即猥褻或色情與藝術之分際，無論在文字、圖片或電影等均經常發生。完全不具有文學或藝術性質之作品，而以刺激感官引發情慾為主題者，固然可視之為猥褻物品。但誨淫之中又帶有文學或藝術內涵時，究應如何定位，亦屬難題。因為藝術在概念上不易界定，實有甚於猥褻或色情二字，藝術之領域寬廣，形形色色，不勝枚舉，凡依自由創作所形成之成果，經由物品或其他媒介傳達創作者之印象、經驗、靈感或想像者，莫不屬於藝術之一種。 尤有勝者，晚近所謂前衛(avantgarde )藝術之盛行，更使其範圍廣闊無邊，在法律上欲對何種創作屬於藝術，設定普遍適用之標準，殆無可能（註七）。退而求其次，亦祇能就個別創作所顯現之內容或意境，與其對正常生活之影響加以衡判。又一項作品既有上述所描繪之藝術特性，同時亦被指為猥褻時，基於保障表現自由之憲法意旨，仍不能否定其藝術性質（註八）。若干國家遇有此種情形，法律設有兩全之解決途徑，將不適於少年閱讀之圖書經專家審議列入書單，並採分級包裝、陳列及販賣之方式處理，德國一九八五年七月十二日公布之關於危害少年書籍散布之法律 (Gesetz uber die Verbreitungjugendgfahrdender Schriften )，即屬可資參考之立法例。本所涉及之出版法，自民國四十七年立法之初，即爭議不斷。解嚴以來，政治上言論之禁忌已除，應如何配合社會情況之變遷，重建保障出版自由之制度，乃應予重視之課題，因不在本件解釋範圍，暫且不論。目前出版法仍有效施行，主管機關基於職責對猥褻出版品之認定，本諸適用不確定法律概念之法則，作成行政釋示，以避免各級政府之主管機關，漫無標準，任意取締，且其對象為營利性言論，與政治性言論無涉，故本席支持尚未達於違憲程度之多數意見。惟描述色情或性之文字圖畫等，並非當然構成猥褻而為法所不許，取捨之間，爭論必多。立法者及行政部門宜從根本上放棄「作之君」、「作之師」的心態，勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色，須知民主政治之基石乃在於傳統自由主義之精神，而此種精神之前提為信賴人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之干預（註九）。在法規未通盤檢討修正前，為消除執法之爭議，中央主管機關宜設置諮詢委員會，邀集文學、藝術、法學、醫學及出版業各方面專家，以及不同宗教信仰或世界觀之人士，對發生爭議之出版品是否合於處罰之要件，逐案審查，提供有公信力之鑑定意見，並可減少與法院認定兩歧之情況出現，此類辦法在歐美國家早已行之有年，何躊躇之有？
附 註
註一：此稱為言論思想之自由市場理論(marketplace-of-ideas theory)，為美國聯邦最高法院大法官Oliver W. Homes於一項案件(Abrams v. United States, 250 U.S. 616)之不同意見書中所提倡，參照林子儀，言論自由與新聞自由，民國八十二年，二十一頁。
註二：關於制度的保障或制度性保障之概念起源及界定，參照本席釋字第二六八號之協同意見書，及李建良，論學術自由與大學自治之憲法保障，中研院人文及社會科學叢刊，第八卷第一期，民國八十五年三月，二七二─二八一頁。
註三：關於美國憲法增修條文第一條之適用，論者曾依言論之內容區分為十九種，第一類為上層言論，包括政治性、宗教性、經濟性及科學性等言論；第二類為中層言論，指娛樂性、音樂性、幽默性等言論；第三類為下層言論，指誹謗性、猥褻性、瀆神性及色情營利言論。上層言論受上述憲法條款之保障，中層言論以有無對社會造成「明顯而立即危險」為準，判斷其是否受保障，下層言論則以不受保障為原則。Cf. William B. Lockhart, Yale Kasmisar, Jesse H. Choper and Steven H. Shiffrin, Constitutional Law,7th ed.,1991, p.727. 並參照林世宗，美國憲法言論自由之理論與闡釋，民國八十五年，八十五頁。
註四：Paul E. Johnson, Gury J. Miller, John H. Aldrich, David W. Rohde and Charles W. Ostrom, Jr., American Government,3rd ed.,1994.p.122.
註五：在聯邦最高法院諸多案例中，以Roth v. United States, 354 U.S 476 (1957), Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413(1966), Miller v. California 413 U.S. 419 (1973)等三案最為關鍵。一案係總統尼克森任命四位保守派大法官進入聯邦最高法院之後作成，故對猥褻之管制自此案之後，一度轉趨嚴格。上述案例參照Daniel A Farber, William N. Eskridge, Jr. and Philip P. Frickey, Cases and Materials on Constitutional Law: Themes For The Constitution’s Third Century, 1993, pp.620-628. 中文著作可參閱法治斌，論出版自由與猥褻出版品之管制，載於其論文集【憲法專論】，民國七十四年六十五─一二０頁；林世宗，前書，八十五─一０四頁。
註六：參照法治斌，前書，一二三頁；蘆部信喜（李鴻禧譯），憲法，初版，民國八十四年，一八三頁。
註七：參照德國聯邦憲法法院判決BVerfGE 30, 173 (183F.) BVerfGE 67, 213 (226F.)
註八：參照上開法院判決BVerfGE, EuGRZ 1991, S.33ff.
註九：連戰，民主政治之基石，民國六十三年，一─五十二頁；並參照法治斌，前引論文，註（八十四）。
